2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO

2.1 APARICIÓN Y EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO A NIVEL INTERNACIONAL

La doctrina coincide en el nacimiento del principio “quien contamina, paga” a partir de distintas convenciones y textos internacionales por los cuales hace ya varias décadas se venía imponiendo a los estados que formaban parte de las mismas la obligación de llevar a cabo una política responsable y sostenible de uso de los recursos medioambientales (Chueca, 2008).

En concreto, se puede partir del análisis de dos declaraciones internacionales como precursoras de la construcción del actual principio quien contamina, paga: la Declaración de Estocolmo de 1972 y la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo sostenible en 1992. Aunque dichas declaraciones se deban entender englobadas dentro del denominado soft law – derecho suave, que carece de imperatividad por tratarse de un derecho en formación-, lo cierto es que ya incluían una concepción de dicho principio basada en la sostenibilidad de los recursos materiales en la medida en que toda infracción de dicho principio debiese suponer la reparación material o económica inmediata (Chueca, 2008).

Según el principio 16 de la Declaración de Río, las autoridades nacionales han de fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, en la medida en que se toma como base el principio de que “quien contamina debe, en PRINCIPIO, cargar con los costos de la contaminación […]”. Quizás la única critica que podamos hacer al criterio otorgado en la cláusula 16 de la Declaración de Rio es la inclusión de la cláusula “enprincipio”,en la medida en que la misma determina que los países no quedaran siempre obligados (pues es necesario como decíamos del desarrollo de la legislación nacional para abogar por la internalización interna de los costos ambientales).

En el mismo sentido la Declaración de Estocolmo sobre el medio ambiente adoptada en el seno de las Naciones Unidas el 16 de junio de 1972, en la que se proclama la recomendación a los estados miembros de cooperar en el desarrollo del derecho internacional “en lo que se refiere a la responsabilidad y a la indemnización a las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales que las actividades realizadas dentro de la jurisdicción o bajo el control de tales Estados causen a zonas situadas fuera de su jurisdicción”.

Se recoge del mismo modo en ambas declaraciones internacionales un principio fundamental por el que los estados comienzan ya a ser conscientes de la necesidad de indemnizar o reparar aquellos daños medioambientales que se produzcan en el plano internacional, con la finalidad última de alcanzar un desarrollo sostenible que se alcanzará, sobre todo, a partir del uso de recursos económicos que alcancen de uno u otro modo la reparación del daño y la indemnización a las víctimas de la contaminación. Así, se puede decir que tales declaraciones son en realidad las grandes precursoras de toda aquella regulación que posteriormente buscará la internalización de los costes ambientales en los distintos ordenamientos jurídicos nacionales.

En cierta medida, las dos declaraciones internacionales recogen ya cierta contextualización del principio de prevención, dado que a lo largo del articulado de ambos se hace referencia a la necesidad de intentar anteponer la actuación de los estados al momento previo a la contaminación, en la medida en que llegada esta, solo cabe resarcir los daños, los cuales deberán en todo caso evitarse y dejar al principio quiencontaminapagarelegado a un plano de subsidiariedad. De este modo se consagra el principio de prevención en los artículos 2 de la Declaración de Río y en el artículo 21 de la Declaración de Estocolmo, debiéndose entender  que el mismo busca minimizar los daños ambientales sin incurrir en el principio de respeto al principio de soberanía nacional al que si se atiende mediante el principio quien contamina paga (Sanz, 2004).

No podemos olvidar por ultimo dejar constancia del claro reconocimiento que el analizado principio ha tenido en distintas convenciones internacionales, entre las cuales podríamos incluir la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 – que ya en su artículo 24 se refería al derecho a “un medioambiente satisfactorio y favorable al desarrollo”-, así como el artículo 11 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos adoptado en San Salvador en 1988, que ya por la década de los ochenta se refería al “medio ambiente sano”, que ha de ser protegido, preservado y mejorado por parte de los Estados que forman parte de la misma (Chueca, 2008).

2.2 LA EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO EN LA UNIÓN EUROPEA

Si bien ya adelantábamos la introducción del principio quien contamina paga en el derecho internacional a través de las Declaraciones trabajadas, lo cierto es que en lo que respecta al presente trabajo debe cobrar especial relevancia la introducción de tal principio dentro del marco de la Unión Europea, así como, en su caso, tenerse en cuenta la evolución que el mismo principio ha tenido dentro del ámbito de derecho comunitario.

Se puede afirmar que el interés por la protección del medio ambiente en el seno de la Unión Europea se manifiesta a partir de los años setenta y décadas posteriores, donde comienzan a desarrollarse los denominados programas comunitarios deproteccióndeMedioAmbiente,de los que ya subyace la voluntad de la unión de revisar el derecho de la Unión incluyendo ese derecho a un medio ambiente sano y sostenible del que ya veníamos tratando a partir de los distintos tratados y convenciones internacionales (Chueca, 2008).

Vamos a analizar cuáles son los precursores fundamentales del derecho medioambiental actual en la medida en que sus principios puedan entenderse como pilares clave en la construcción de la máxima quien contamina paga que venimos analizando.

– El Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea se refiere, en su artículo segundo, a la necesidad de llevar a cabo políticas o acciones comunes que participen de un “desarrollo equilibrado y sostenible de lasactividadeseconómicas[…]delaComunidad”,que ha de obtenerse mediante “un alto nivel de protección y de mejora de la calidad de medio ambiente […]”.

De dicho artículo subyace ya la voluntad de los estados miembros de la Unión de fundamentar la actuación de las políticas comunitarias en los principios de desarrollo sostenible y protección del medio ambiente, sin que se haga referencia explícita, no obstante, a la construcción del principio del que es objeto el presente trabajo. No obstante, dicha declaración de principios supone ya la argumentación de uno de los pilares clave requeridos para la constitución y desarrollo del mismo.

En desarrollo del artículo 2, el artículo 6 del mismo Tratado se refiere a la necesidad de que la realización de todo tipo de políticas y acciones de la Comunidad se lleven a cabo en el marco de “las exigencias de la protección del medio ambiente”, así como en contexto de fomento del desarrollo sostenible (Sanz, 2004).

De igual modo ha de destacarse la redacción del apartado tercero del artículo 95 del mismo tratado, cuando se refiere a la necesidad de aproximar las legislaciones en materia de salud, seguridad, protección del medio ambiente y protección de los consumidores, basándose “[…] en un nivel de protección elevado, teniendo en cuenta especialmente cualquier novedad basada en hechos científicos”. Resulta relevante la formulación adoptada en dicho precepto, al incorporar la misma durante su redacción una cláusula que permite la aproximación de la legislación en materia de protección medioambiental haciendo uso de las novedades que incorpore el estado de la técnica (Loste, 2002).

Autores como Chueca (2008) destacan la relevancia de los artículos 174, 175 y 176 como los auténticos precedentes que han tenido como consecuencia la construcción del principio de responsabilidad quien contamina paga, al recoger entre los objetivos de la propia Comunidad los siguientes:

1. “La conservación, la protección y la mejora de la calidad del MedioAmbiente.
2. La protección de la salud de laspersonas.
3. La utilización prudente y racional de los recursosnaturales.
4. El fomento de medidas a escala internacional destinadas a hacer frente a los problemas regionales o mundiales del MedioAmbiente”.

Si bien todos estos principios son de utilidad para comprender la construcción del principio que nos interesa, queremos destacar los dos últimos,

– La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea se refiere en su artículo 37 a la necesidad de que las políticas de la Unión se integren garantizando “[…] conforme al principio de desarrollo sostenible, un nivel elevado de protección del medio ambiente y la mejora de su calidad”.

Dicha carta consagra también uno de los pilares clave para comprender el apartado que más adelante analizaremos: la interpretación y el control jurisdiccional de tales actos. De este modo, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión se refiere a la posibilidad de los estados miembros de aplicar la disposición del artículo 37 – y disposiciones análogas relativas al desarrollo sostenible y la reparación del daño- a través de actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, así como en su caso por actos de los Estados miembros cuando los mismos vengan ejerciendo las competencias que el derecho de la Unión le proporciona. El articulo 37 in fine se refiere a la posibilidad de que tales actos se aleguen ante un  órgano  jurisdiccional solo en  aquellas controversias relativas “a  la interpretación y control de la legalidad de dichos actos”.

Pese a la evolución de los principios fundamentales por los que se caracteriza la máxima analizada, lo cierto es que se puede afirmar que la llegada material de dicho principio en su sentido más estricto al ámbito comunitario – de la Unión Europea- se proclama con la llegada de determinadas directivas ambientales, entre la que se destaca la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales. Parte de la relevancia de dicha directiva nace en la medida en que la misma es resultado de la presentación previa por parte de la Comisión Europea de los principios medioambientales clave que habían de regir en el derecho de la Unión a través del Libro verde – en el que se recogen determinadas referencias a la reparación del daño ecológico- y el posterior Libro Blanco – cuya finalidad no es otra que referirse de forma directa al principio de responsabilidad medioambiental-.

Nace así la citada directiva como una norma que busca sintetizar y posteriormente consolidar  el  contenido del principio quien contamina paga, construyéndolo de forma concreta a partir de la redacción del considerando 18 de la propia Directiva. Ya en el considerando segundo se refiere la directiva a la prevención y reparación de los daños medioambientales, que han de llevarse a cabo mediante el principio analizado y siempre de forma coherente al desarrollo sostenible, definiéndolo en su propia redacción como aquel principio por el cual el “operador cuya actividad haya causado daños al medio ambiente o haya supuesto una amenaza inminente de tales daños sea declarado responsable desde el punto de vista financiero […]”.

La citada Directiva recoge en su considerando 18 la siguiente redacción, en desarrollo de la caracterización anterior:

“De acuerdo con el principio de “quien contamina paga”, un operador que cause daños medioambientales o que amenace de forma inminente con causar tales daños debe sufragar, en principio, el coste de las medidas preventivas o reparadoras necesarias. […] Procede igualmente que sean los operadores quienes sufraguen en último término el coste ocasionado por la evaluación de los daños medioambientales y, en su caso, por la evaluación del riesgo inminente de que tales daños se produzcan.

Se puede afirmar que el nacimiento explícito a nivel europeo del principio quien contamina paga no tiene otro lugar más claro que en la Directiva 2004/35/CE, pues pese a la existencia de diversas referencias al mismo en textos anteriores, no será hasta la llegada de dicha redacción cuando podamos afirmar la voluntad del legislador comunitario de establecer un marco comunitario de responsabilidad medioambiental basada en el principio de que quien contamina paga, siempre en torno a dos pilares: la prevención y la subsidiaria posterior reparación de los daños medioambientales (Chueca, 2008).

Cabe analizar la definición de daño que hace el artículo 2 de la propia directiva, pues a partir del mismo se podrán extraer cuales son los casos que requieren de un proceso de prevención por parte de los estados miembros y, en caso de que la misma no se lleve a cabo conforme a las directrices aplicables, de un proceso de reparación del daño conforme al principio que es fundamento del presente trabajo (“quien contamina, paga”). Se define en la propia directiva el daño como “el cambio adverso mensurable de un recurso natural o el perjuicio mensurable a un servicio de recursos naturales, tanto si se producen directa como indirectamente”.

Chueca (2008) entiende que dentro de la definición de daño citada en el párrafo anterior se incluyen los daños a las especies y al hábitat naturales protegidos, los daños a las aguas, y aquellos que se produzcan al suelo. Sin embargo y a efectos del presente trabajo, queremos destacar la necesidad de incluir dentro de dicha clasificación la pormenorización de determinadas contaminaciones tales como la acústica o la visual, dado que las mismas parecen quedar fuera de la clásica calificación citada, pudiéndose encuadrar estas, no obstante, dentro de todo daño “a las especies y al hábitat natural”. De tal modo, vamos a partir de la definición del artículo 2 de la Directiva 2004/35/CE para la diferenciación de los siguientes daños, a los que se le aplicará en el contexto del presente trabajo el principio “quien paga contamina”.

• Daños a las especies y al hábitat natural protegidos.
• Daños a las Aguas.
• Daños al suelo (residuos y contaminación).
• Daños a la atmósfera (contaminación atmosférica).
• Impacto sobre el entorno visual (contaminación visual).
• Daños sobre el entorno acústico (contaminación acústica).

1. LA RECEPCIÓN DEL PRINCIPIO EN EL DERECHO ESPAÑOL.

Como adelantábamos en las páginas anteriores, la Directiva 2004/35/CE se refiere a una óptica en principio preventiva, y que solo en caso de que la misma no se hubiera podido eludir invoca a la acción reparadora. De forma análoga a dicha ordenación subsidiaria de los principios preventivo y reparador se ha llevado a cabo la redacción por parte del legislador español de la normativa nacional en materia de reparación del daño medioambiental conforme al principio que nos incumbe.

Algunos autores aseguran que la norma clave en la que se ha visto plasmada la Directiva 2004/35/CE ha sido en la traslación o recepción que hace el legislador a partir de la redacción de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, en la que se hacen por primera vez referencias al principio quien contamina paga en la redacción de la normativa española (Baeza, 2007). El régimen de responsabilidad configurado en dicha norma se caracteriza en base a tres principios clave (Baeza, 2007):

1. El establecimiento de un régimen administrativo que otorga una serie de potestades a la Administracion en base a la necesidad de cumplimiento de las disposiciones legales y del régimen de responsabilidad medioambiental.
2. La responsabilidad objetiva que se establece para aquellos que incurran en alguno de los hechos contaminantes que se consagran en la propia ley – esto es, se exime de la necesidad de existencia de dolo, culpa o negligencia para imputar la responsabilidad medioambiental en determinados casos-.
3. El carácterilimitadode la responsabilidad objetiva establecida en la misma ley – los recursos dañados deben ser devueltos a su estado original mediante la satisfacción de todos los gastos que sean necesarios-.

No obstante, y aunque vamos a referirnos de forma expresa al régimen de responsabilidad medioambiental consagrado en dicha ley, más adelante nos referiremos a todos aquellos ámbitos en los que de forma complementaria – y no por ello subsidiaria- nuestra legislación y los distintos organismos