Tercera i última part de la ponència que l’advocada Mª Antònia Gómez Maestre va realitzar el passat 21 de setembre a les Jornades de Dret Català a Tossa:

3.- Com recull les resolucions judicials el pla de parentalitat en el procés contenciós? Depèn de cada Jutjat, pel que fa al Jutjat de família de Girona, malgrat que no recull expressament el vocable  “pla de responsabilitat parental”, si que resolt de forma més o menys amplia el contingut de l’article 233-9 com es pot comprovar en el fragment de la  Sentència n. 272/2012 del Jujtat de Primera Instànci 6 de Girona que s’acompanyen a l’Anex.

Malgrat tot, la majoria de les resolucions judicials es pronuncien exclusivament sobre la guarda compartida o individual i els pronunciaments no van més enllà de la concreció del dia d’intercanvi dels menors. Tampoc les resolucions judicials, tot i aportar el pla de parentalitat, no solen pronunciar-se per l’aplicació d’un o altre, el que seria més eficient que es fes per tal d’evitar discussions futures i establir més claredat també en via contenciosa les obligacions de cada progenitor, adoptant la resolució d’una proposta o altre de pla de parentalitat o un entremig entre les dues propostes. Seria més  convenient que la resolució que es dicta en el procediment contenciós clarifiqués entre els progenitors les obligacions envers els fills.

4) Els aliments als fills i el pla de parentalitat.  Malgrat ser el pla de parentalitat  l’ instrument que concreta la manera com ambdós progenitors pensen exercir les responsabilitats parentals i en el qual es detallen els compromisos que assumeixen respecte de la guarda, la cura i l’educació dels fills, l’article 233-9 no recull les normes lligades a la prestació alimentària dels fills, que estan regulades en l’article 237-1 fins al 237.13, que regula el contingut, les persones obligades, naixement del dret, quantia, extinció etc.

La determinació de la quantia de la pensió d’aliments continua sent un motiu habitual de conflictes via contenciosa, malgrat les propostes que s’han realitzat, per tenir un criteri més o menys homogeni, que han resultat d’escassa utilitat.

Des de la publicació del llibre segon, les resolucions judicials han vingut considerant com a part de la pensió d’aliments en espècie, l’atribució de l’ús del domicili familiar d’acord amb el que preveu l’article 233-20 apartat 7. Malgrat la literalitat clara de l’article 237-1 del CCCat encara resulta complicat per les diferents resolucions judicials el determinar la quantia i establir la proporcionalitat entre els progenitors, especialment quan la guarda és compartida. La jurisprudència ja ha resolt que la fixació de la pensió d’aliments no es exclusivament una qüestió aritmètica en el sentit de que s’ha de tenir en compte l’estatus social familiar, el que comporta la disparitat de criteris, per la qual cosa, penso que caldria en primer lloc quantificar la pensió conforme a un paràmetres d’ingressos dels progenitors, però sense oblidar les necessitats reals dels menors,  ja que les necessitats mínimes de supervivència conforme a les resolucions dictades fins ara, no clarifiquen la qüestió.

 5)  Els aliments ordinaris i extraordinaris:  Aquest es un altre dels cavalls de batalla quotidiana a l’hora de determinar que inclou els aliments ordinaris i que cal considerar extraordinaris, les resolucions són també molt diferents, per la qual cosa, penso que en el pla de parentalitat si és de comú acord cal que concreti molt bé les activitats i despeses que inclouen els aliments ordinaris i extraordinaris, el que ens evitarà no només la discussió posterior, sinó i  especialment  perquè en cas d’incompliment ens podem estalviar tor el procés de l’article 776-4 de la LEC.

6) El naixement del dret de la pensió d’aliments: efectes retroactius. La jurisprudència ja ha deixat clar la retroactivitat de la pensió d’aliments des de la data de la demanda en la que es sol·licita la pensió per primera vegada, i l’efectivitat dels efectes de posteriors modificacions a partir de la Sentència que la dicta, aplicant l’article 774.4 de la LEC com a execució definitiva. (Veure Sentencies del TSJC a l’ Anex.)

No obstant això,  als efectes de possibles modificacions, cal tenir en compte l’article 233-7 introdueix la possibilitat de retrotreure els efectes a la data d’inici del procés de mediació, el que en aquest supòsit considero que cal que sigui a petició de part.

7) L’execució de les sentències matrimonials. Dificultats pràctiques de la seva execució.

 Cal distingir l’execució patrimonials (dineràries)  i les personals.

Malgrat que l’execució de les sentències matrimonials, pel que respecta a la pensió d’aliments des del punt de vista normatiu i processal no representa cap dificultat, no podem dir que, a la pràctica, la tutela judicial efectiva sigui real, ja que massa sovint, les parts executants es veuen abocades al fracàs en no aconseguir la tutela que es demana que, en definitiva, és rebre la quantitat de les pensions d’aliments. Aquesta és una situació que passa massa sovint en un estat de dret, en el que resolució judicial es paper mullat, que només serveis per dissoldre el matrimoni i poca cosa més.

Els incompliments del pagament de la pensió d’aliments que sempre han estat a l’ordre del dia, han augmentat de forma considerable degut a la crisis, i també els procediments d’execució. Malgrat l’article 227 del CP, moltes denúncies acaben amb l’absolució del denunciat, ja que per parlar de delicte d’abandonament de família no n’hi ha prou que es produeixi d’impagament, sinó que aquest ha de ser injustificat. Ningú amb dificultats econòmiques reals pot ser condemnat.

La creació d’un fons d’avançament de les pensions ha estat un fracàs, i en l’actual situació financera resulta una utopia que es pugui desenvolupar.

Com a professionals estem assistint a un increment considerable d’execucions,   durant l’actual situació de crisis, però la voluntat de no pagar es més forta que la que es deriva de la pròpia situació ja sigui d’atur o de rebaixa de sou.

La darrera reforma de l’article 776, faculta al Secretari Judicial per imposar multes coercitives conforme a l’article 711, multes que no tindran cap eficàcia si no es pot ni rebre la pensió d’aliments. En conclusió, malgrat les exposicions doctrinals de tota mena que es puguin fer en favor dels fills, la realitat quotidiana, és que l’estat de dret no fa res d’efectiu perquè els titulars d’aquests drets, que en definitiva són els fills, obtinguin el mínim benefici  a ser alimentats amb càrrec al progenitor que no té la guarda, fent recaure tot el cost material i educatiu a un sol progenitor, generalment la mare.

El que resulta no menys indignant és que en considerar el règim d’estades amb el progenitor incomplidor d’un dret dels fills, aquests pares poc preocupats per la subsistència dels seus propis fills, no rebin almenys la sanció de no poder tenir-los, perquè una cosa es que paguin el que realment puguin, i una altra molt diferent que la primera obligació que no compleixen és precisament la d’aliments. Quantes vegades hem vist que es paga el lloguer, el crèdit, l’oci,  etc… menys la pensió d’aliments?.

Realment penso que cal una reflexió entre tots, per donar una solució eficaç a aquests incompliments reiterats, i no que es pensi que cal establir presó per deutes, però sí una reflexió de que per part del Ministeri Fiscal que està present en els processos per fixar la pensió d’aliments i per la seva modificació, no ho estigui en els processos d’execució i que d’ofici es pogués iniciar un procés penal a instancia del propi Ministeri Fiscal,  i no només a intància de la part prèvia denuncia via penal,  per no agreujar més les relacions familiars, sinó també  el cost de dos procediments. Segur que a la pràctica el fet automàtic d’obertura d’un procés penal d’ofici, comportaria que a la reclamació amb l¡’advertiment del procés penal, en moltes ocasions  el pagament efectiu de la pensió fora  molt més eficaç.

En relació a l’execució per incompliments personals: La reforma de l’article 776-3 LEC no té eficàcia perquè si el que incompleix és el progenitor que no té la guarda, tant li fa que es modifiqui el règim, tindran nous incompliments.

Si el que incompleix és el que té la guarda, l’article 776-3 per l’advertiment de canvi de guarda pot resultar més efectiu, el problema és que els tribunals no adopten la mesura sinó en situacions molt extremes, i després de que el progenitor víctima de l’incompliment hagi fet via crucis per acreditar la realitat  de l’incompliment. Amb tot, quan els fills tenen una edat adolescent, i són ells els que es neguen a anar a les estades amb un progenitor, caldrà en primer lloc esbrinar les causes de la negativa. A la pràctica resulta més complicat infructuós i perjudicial pel menor la via judicial que intentar la recuperació de la relació paterno-materno-filiar. En aquest supòsit la mediació esdevé una mesura efectiva i pràctica ja que la intervenció de professionals pot ajudar a establir la normalitat entre els progenitors i els fills.

Ara bé, quan l’incompliment es única i exclusivament per voluntat del progenitor que no vol complir, penso que caldria reflexionar sobre la fixació d’una indemnització per danys morals, indemnització que no cal dir-ho no contemplen ni els arts. 709 ni 711 de la LEC. Imaginem per exemple un pare que té projectades determinades activitats de viatge o esbarjo amb els seus fills i que no pot gaudir per causa del progenitor incomplidor…

Aques treball no preten ser altre cosa, que una refelexió en veu alta, perque tots els assitens poguem oferir solucions.

ANEX

1.- AP Girona, sec. 1ª, Sentencia de data 10-6-2011, nº 252/2011, rec. 248/2011

2.- AP Barcelona, Sec. 12ª, Sentencia de data 7-02-2012, Rollo nº 1193/2011- A A U T O Nº 31/2012

3.- Fragment de la Sentència de data 19-04-2012, nº 272/2012 del Jutjat de Primera Instancia 6 de Girona

4.- TSJ Cataluña, sec. 1ª, Sentència de data 20-2-2012, nº 16/2012, rec. 37/2011

M. Antònia Gómez Maestre. Advocada Icag 1184

*Si esteu interessats en l’Annex (sentències) poseu-vos en contacte amb nosaltres i us les facilitarem amb molt de gust.